La previsione di una soglia di sbarramento di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Codice dei contratti pubblici”) che non permetta la prosecuzione nella gara di offerte tecniche la cui valutazione da parte della Commissione non arrivi ad un punteggio più che sufficiente (50/70 punti) è coerente con la scelta della Stazione Appaltante di imperniare la selezione sulla componente tecnica delle offerte, piuttosto che su quella economica, in modo da poter effettivamente privilegiare il primario obiettivo di un rapido miglioramento della perfomance della propria raccolta differenziata.

IL FATTO:

Il nostro Studio ha recentemente fornito il suo supporto di consulenza legale ad un Comune nella redazione della lex specialis di una gara per l’affidamento in appalto del servizio di gestione dei rifiuti urbani e dei servizi ad esso connessi.

La procedura si è svolta con gara europea ed è stata improntata al raggiungimento di ambiziosi obiettivi di quantità e qualità di raccolta differenziata da raggiungere nel breve periodo, anche al fine di ridurre i pesanti costi connessi allo smaltimento della frazione indifferenziata dei rifiuti che gravano sulle casse comunali e quindi indirettamente sui cittadini. Una delle ditte escluse in forza dell’applicazione della suddetta soglia di sbarramento, che aveva quindi raggiunto una valutazione da parte della Commissione inferiore al punteggio di 50 su 70, ha proposto ricorso al TAR competente per richiedere la declaratoria di nullità della soglia così come prevista per supposta violazione dell’art. 46, comma 1 bis del Codice, nonché l’annullamento del provvedimento di esclusione presunto illegittimo, al fine di essere riammessa alla gara ed alla valutazione della propria offerta economica.

Il Comune, seguito dal nostro Studio anche nel contenzioso così instauratosi, ha ottenuto dal TAR competente (TAR Lazio, Sezione staccata di Latina) una pronuncia che ritiene legittimo il suo operato (Sentenza n. 368 del 23 aprile 2015).

La pronuncia è stata successivamente confermata in sede di appello (Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 5468 del 2 dicembre 2015).

Il Consiglio di Stato con la pronuncia citata ha statuito che, quanto alla teorizzata violazione dell’art. 83, comma 2 del Codice (che disciplina il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la possibilità di inserire la soglia di sbarramento nella disciplina di gara è esercizio di uno specifico potere espressamente previsto dalla disposizione testé trascritta e per questo motivo la censura sollevata si rivela infondata. Tale disposizione richiede inoltre che “lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”, motivo per cui – evidenziano i giudici – oggetto della controversia può essere solo la verifica di tale appropriatezza.

Il Collegio ha a tal proposito precisato che, invero, “il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormità, sviamento o manifesta illogicità”, quindi la decisione della stazione appaltante di avvalersi dello strumento della soglia di sbarramento può essere censurata solo in presenza di tali condizioni patologiche.

Nel caso concreto, i Giudici (prima TAR e poi Consiglio di Stato) hanno ritenuto la decisione del Comune del tutto ragionevole e coerente con l’obiettivo primario, fissato nel bando di gara, di riformare il sistema di raccolta di rifiuti e dei servizi connessi e conseguire quanto prima il raggiungimento della percentuale minima di raccolta differenziata fissata dalla legge.

Si legge, infatti, in Sentenza come “una simile priorità ben potesse logicamente giustificare l’introduzione della «soglia di sbarramento» prevista dal comma 2 dell’art. 83 cit., che si ricollega proprio all’esistenza di un’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola procedura, ad un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato”.

Parimenti infondata è stata ritenuta la critica secondo la quale la soglia in contestazione, postulando il raggiungimento di un punteggio di valore tecnico almeno pari a 50/70, e pertanto ben superiore a un livello di semplice sufficienza, sarebbe eccessivamente elevata.

A tal proposito il Collegio ha dapprima precisato che tale tesi “ non si basa su una disposizione normativa, né su principi affermati in sede giurisprudenziale. La norma di legge, difatti, si limita, come si è visto, a disporre che debba essere «appropriato» lo scarto tra la soglia e il punteggio massimo relativo all’elemento cui la soglia stessa si riferisce. La giurisprudenza, in proposito, ha ammesso la censurabilità di una previsione di soglia che sia prossima al punteggio massimo (C.d.S., V, 18 novembre 2011, n. 6084)” escludendo poi che “una soglia fissata in corrispondenza del 71,42 % del massimo assegnabile all’offerta tecnica, come nel caso concreto, integri la condizione patologica appena detta. Per quanto, infatti, una soglia simile sia sensibilmente superiore a un livello di astratta sufficienza, essa è comunque lontana dal massimo punteggio attribuibile”.

Il Consiglio di Stato ha, infine, escluso che una siffatta clausola di sbarramento possa snaturare la procedura di affidamento, osservando come “il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non comporta, infatti, che anche un’offerta rivelatasi qualitativamente insoddisfacente debba essere ineluttabilmente valutata anche sotto l’aspetto economico, in quanto questa materia soggiace alla disciplina stabilita a monte della procedura dall’Amministrazione, nelle cui facoltà discrezionali rientra la determinazione dei fattori d’incidenza dei singoli elementi dell’offerta, con il loro correlativo dosaggio in relazione alle esigenze da soddisfare, nel rispetto del principio della parità di trattamento”.

PERCHÉ È IMPORTANTE:

La previsione nella lex specialis di una soglia di sbarramento alla valutazione dell’offerta tecnica permette alla Stazione Appaltante di non considerare comunque adeguata e quindi di non far proseguire nella gara – seppure a fronte di un’ipotetica offerta economica “vincente” – le offerte tecniche che non superino un determinato punteggio nell’ambito della valutazione compiuta dalla Commissione e che di tal guisa non si presentino già di per sé adeguate al raggiungimento degli obiettivi che l’Amministrazione si è prefissata di raggiungere con l’esecuzione dell’appalto.

Detto strumento permette alla Stazione Appaltante di evitare che, a fronte di un ipotetico risparmio derivante da un’offerta economica migliore, si ripercuotano comunque sull’Amministrazione costi ulteriori connessi ad inefficienze create da un’offerta tecnica non soddisfacente.

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